El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), con fecha reciente 13-11-2020, por correo ordinario, enviaba a un número indeterminado de pensionistas, algunas fuentes apuntan a 75.000 jubilados, un escrito comunicándoles que en base al criterio interpretativo vinculante de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda, procede a revisar, a la baja, el importe que les abonará este mes de noviembre en concepto de paga ordinaria y paga extra.
En concreto el escrito va dirigido a los pensionistas que tengan retenido parte del importe de su pensión por embargo. No específica si por embargo practicado por Hacienda o por cualquier otro acreedor mercantil no dependiente de la Administración.
Este es el texto de la carta recibida por pensionistas afectados, en este caso el más desfavorable al tratarse de un perceptor con derecho a pensión máxima:
“Esta Dirección Provincial le
informa que, atendiendo al criterio interpretativo vinculante de la Dirección
General de Tributos del Ministerio de Hacienda sobre cálculo de las deducciones
por embargo de sueldos, salarios y pensiones, los límites de embargabilidad
(SMI), a que se refiere el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se
deben aplicar sobre el imposte acumulado de la mensualidad ordinaria y
extraordinaria (no por separado como se venía aplicando anteriormente), lo que
supone un incremento de la deducción a practicar en los meses de paga extra.
Este criterio de imputación no
supondrá modificar el importe comunicado del total de su deuda sino una
distribución diferente, lo que dará lugar a que se cancele su deuda antes del
plazo inicialmente previsto.
La cuantía de la deducción por este concepto en el mes de noviembre de 2020 se eleva a 1.774,87 euros, calculada sobre el importe acumulado de la pensión a abonar en dicho mes (mensualidad ordinaria y extraordinaria).”
Informaciones procedentes del Ministerio de Hacienda han apuntado que no hay una modificación en la forma de actuar, sino la estricta aplicación legal del criterio mantenido en diversas consultas tributarias desde el año 2016 y por la propia Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social en 2018. Esta afirmación es totalmente incierta, pues hasta el mes de la fecha ha venido procediéndose de forma contraria a lo ahora comunicado.
Esta observación nos hace pensar que la Agencia Tributaria pretende recaudar mayor retención en concepto de embargo a resultas de actuación fiscal tributaria, interpretando de forma, entendemos improcedente y errónea, la legislación en vigor al respecto de embargos sobre sueldos, salarios y pensiones contemplada en la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Estatuto de los Trabajadores.
Si bien podríamos entender que la Administración Tributaria intente recaudar de la forma más beneficiosa, en cuantía y plazo, las deudas que, en este caso, pueda tener cualquier obligado tributario pensionista, no por ello puede actuar interpretando la Ley a su conveniencia de forma presuntamente ilegal. Cualquier pensionista con deudas ante Hacienda puede no estar de acuerdo con el criterio, por muy vinculante que sea interpretada una consulta, ya que ha de ser un Juez quien determine la correcta aplicación al respecto.
Dicho lo anterior, lo que en ningún caso podemos comprender es que el supuesto criterio vinculante de Hacienda se aplique a pensionistas, como parece ser el caso, a quienes el embargo de parte de su pensión no proceda de deuda con Hacienda, como puede ser el caso de quienes se hallen embargados por sentencia judicial a consecuencia de deudas mercantiles con bancos y otros acreedores.
Sorprende sobremanera, que sea el Órgano de la Administración gestor y tutelante del colectivo pensionista, quien totum revolutum con la forma de actuar del Ministerio de Hacienda, extienda la medida, no solo a aquellos pensionistas que mantengan embargo de dicho ministerio, sino a la totalidad de quienes tengan ordenado embargo por cualquier otro concepto. Curiosa forma de garantizar el derecho a una pensión justa de todo jubilado.
Pasamos a analizar, porqué entendemos que existe error y, por ende, retención indebida en las cuantías de las pensiones afectadas por embargo:
UNO).- Este proceder del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, amparándose en criterio vinculante de la Dirección General de Tributos que, por cierto, opina sobre la aplicación de la ley en algo que entiendo, como hemos matizado, que salvo que el embargo sea de la propia Hacienda, y aún así necesitaría la aplicación correcta de las cuantías embargables, no es de su incumbencia por cuanto no afecta a recaudación de tributo de ningún tipo, muy al contrario interpreta a conveniencia de la parte ejecutante de embargo, permitiéndose la licencia de querer hacer ver al ejecutado que es mejor para él porque pagará antes…? Es decir, actúa supliendo al Juez e interpretando de forma arbitraria, en contra de la parte más débil. Más que un criterio de un órgano de la Administración del Estado, parece el criterio de un departamento de cobros bancario.
Reitero, entendería la postura del la Dirección General de Tributos si corrigiese una fórmula que de su interpretación se dedujese mayor o menor ingreso fiscal por retención IRPF, pero no es así, pues lo que hace es tomar parte a favor de quien ejecuta embargo en contra del embargado. Y podría entenderse, aunque no compartirse la fórmula empleada (ignorar que el Salario Mínimo Interprofesional (SMI) de 950 euros mensuales se aplica a 14 pagas y no a 12 como efectúan) si el actuar así lo fuera porque el embargo objeto de retención lo fuese a instancia de la propia Hacienda por deudas o incumplimiento fiscal.
DOS).- El artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) dice:
1. Es inembargable el salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional.
2. Los salarios, sueldos, jornales, retribuciones o pensiones que sean superiores al salario mínimo interprofesional se embargarán conforme a esta escala:
1º Para la primera cuantía adicional hasta la que suponga el importe del doble del salario mínimo interprofesional, el 30 por 100., 2º Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un tercer salario mínimo interprofesional, el 50 por 100., 3º Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un cuarto salario mínimo interprofesional, el 60 por 100., 4º Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un quinto salario mínimo interprofesional, el 75 por 100., 5º Para cualquier cantidad que exceda de la anterior cuantía, el 90 por 100.
3. Si el ejecutado es beneficiario de más de una percepción, se acumularán todas ellas para deducir una sola vez la parte inembargable. Igualmente serán acumulables los salarios, sueldos y pensiones, retribuciones o equivalentes de los cónyuges cuando el régimen económico que les rija no sea el de separación de bienes y rentas de toda clase, circunstancia que habrán de acreditar al Letrado de la Administración de Justicia.
El contenido del apartado 3 del art. 607 no determina una interpretación a favor de la tesis de la reseñada consulta vinculante cuando señala: “Si el ejecutado es beneficiario de más de una percepción, se acumularán todas ellas para deducir una sola vez la parte inembargable.”, dado que la propia literalidad del precepto, del párrafo que le sigue: “Igualmente serán acumulables los salarios, sueldos y pensiones, retribuciones o equivalentes de los cónyuges cuando el régimen económico que les rija no sea el de separación de bienes y rentas de toda clase, circunstancia que habrán de acreditar al Letrado de la Administración de Justicia.”, aparece con claridad que se está refiriendo a percepciones de distinto origen, y no a una parte o concepto de la masa de la pensión que le corresponde por una única actividad.
El criterio interpretativo vinculante de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda sobre cálculo de las deducciones, en los meses con paga extra, en ningún caso podría interpretar el aplicar una vez el SMI y no dos veces, como corresponde en el caso de 14 pagas, pues iría en contra del RDL 231/2020, de 4 de febrero, ya que actuando con este criterio bajaría el SMI para el año 2020 a la cantidad de 11.400 euros en vez de los 13.300 euros legislados y en vigor.
Las posibles interpretaciones al texto del artículo 607 no pueden alterar los cálculos económicos, sea cual sea la interpretación más ajustada al espíritu de la ley. La pensión de jubilación concede derecho a percibir una cantidad anual, que puede serlo mediante 12 pagas o 14, en función del tipo y requisitos de esta en la legislación vigente.
¿El pensionista percibe algo distinto a la pensión concedida al cobrar junto a la mensualidad la paga extra?
No puede existir diferencia de tratamiento en función de que el pago sea en 12 o en 14 pagas, cuando es el mismo concepto y origen.
Una pensión tiene una cuantía fija e inalterable, dispuesta en RDL, para todo el año natural, independientemente de que, en función de ser contributiva o no, sea abonada en 12 o 14 pagas.
Como veremos y comprobaremos más adelante, de aplicarlo correctamente, sea cual sea la fórmula para determinar la deducción que nos ocupa, el resultado siempre será el mismo.
TRES).- Partimos de la base que para el presente año 2020, el salario mínimo interprofesional anual (SMI) es de 950 euros mensuales en 14 pagas (13.300 euros). Por tanto, la parte inembargable, de acuerdo al RDL 231/2020 de 4 de febrero por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2020, en sus artículos 1 y 3.1 debe obtenerse distintamente, pero con mismo concepto en cuanto a formulación aritmética se refiere, en función de que el número de pagas anuales sean 12 o 14, a los efectos del cumplimiento legal del mismo.
Resulta evidente que el SMI de 950 euros se aplica a 14 pagas anuales. Por tanto, si las pagas son 12, el SMI a considerar para cada paga será de 1.108,33 euros por cada una de ellas, es decir 13.300 euros entre 12 meses.
CUATRO).- Consideremos, a título de ejemplo comparativo para el año 2020, los cálculos a realizar, en el importe íntegro de una pensión máxima de 37.566,76 euros, que es el caso más desfavorable.
A dicho importe deduciríamos un tipo de IRPF del 18,14%, es decir 6.814,61 euros, siendo la cantidad líquida resultante de 30.752,15 euros, sobre los que procedería aplicar la legislación al efecto sobre cantidades embargables.
Para ello procederíamos a restar de la cantidad anterior lo dispuesto en el artículo 607.1 en concepto de cantidad inembargable, exactamente el SMI anual de 13.300 euros, lo que daría como cantidad susceptible de embargo 17.452,15 euros (30.752,15 – 13.300).
Aplicando el art. 607.2 1º y 2º,
obtendríamos la cantidad máxima a
retener por este concepto de embargo en 6.066,07 euros anuales (al aplicar una retención del 30% sobre
primera cuantía adicional hasta la que suponga el importe del doble del
salario mínimo interprofesional y
del 50% sobre el resto)
CINCO).- Las pagas
extraordinarias, estén prorrateadas o no, son embargables y resultan de
aplicación a las mismas los límites y tramos previstos legalmente en art. 607.2
LEC. La forma de aplicar el límite y los porcentajes dependerá de la forma en
que se perciban, prorrateadas o no, pero en cualquier caso el resultado siempre
será el mismo.
a).- Si las pagas se recibiesen prorrateadas, la cantidad inembargable,
como ya hemos dicho, será de 1.108,33 euros al mes, que es la que se
corresponde con el SMI anual (950€ x 14 = 13.300€) dividido entre 12 pagas mensuales
prorrateadas, siendo de aplicación, a partir de dicha cantidad, los porcentajes
de retención establecidos en la ley.
Siguiendo con el ejemplo de pensión máxima del anterior apartado
CUATRO, se procedería a lo siguiente:
La cantidad de 37.566,76 euros anual, sería dividida en 12 pagas,
obteniendo la cantidad de 3.130,56 euros mensuales. A esta cantidad le
deduciríamos la retención del 18,14% en concepto IRPF, en concreto 567,88
euros, lo que nos daría una cantidad líquida a percibir mensual de 2.562,68
euros, susceptible de embargo.
Aplicando el art. 607 LEC,
restaríamos la cantidad de 1.108,33 inembargables, y sobre la cifra resultante
de 1.454,35, aplicaríamos los tramos y porcentajes dispuestos, obteniendo una retención para embargo de 6.066,12 euros
anuales (505,51€ x 12).
b).- Y si las pagas extraordinarias no están prorrateadas, el cálculo
de la cantidad a retener puede hacerse de dos formas:
Una es aplicar a cada una de estas 14 pagas anuales el límite
inembargable del SMI, y a la cantidad sobrante de cada una aplicar los tramos
previstos, como venía haciendo de forma ininterrumpida hasta el mes de
octubre de 2020 el INSS. En concreto con esta forma, empleada hasta la
fecha la cantidad a retener en concepto embargo son 6.066,06 euros (433,29€ x 14). Cantidad retenida igual a lo
obtenido en el ejemplo anterior anual comparativo (punto 4) y en punto
CINCO.a).
c).- La otra posibilidad, indicada en la carta enviada a pensionistas
con fecha 13-11-2020, es, en los meses de junio y noviembre, donde se perciben
la paga ordinaria y la paga extra, sumar la cuantía de ambas, y aplicar a dicha cantidad, como cuantía
inembargable, dos veces el SMI mensual (uno por la paga extra y otro por la
cuantía mensual).
A la cantidad restante se le aplicarán los tramos y porcentajes
legalmente establecidos, pues de no hacerlo así, se incumpliría el RDL 231/2020
de 4 de febrero, al reducir el SMI aprobado de 13.300 euros a 11.400 euros
anuales, eliminando 2 pagas de las 14.
Aplicando lo anterior al caso concreto de tener 14 pagas de 2.683,34 euros, resultado de dividir los 37.566,76 entre 14 (siendo 2 de ellas pagas extras), tras deducir, en cada paga, la retención IRPF (art. 607.5) por importe de 486,34 euros, tendríamos 10 percepciones anuales de 2.196,58 euros, correspondientes a los meses ordinarios y 2 percepciones anuales de 4.393,16 euros, que se corresponderían con los meses con paga extra (junio y noviembre) y se procedería de la siguiente forma:
c.1).- Para los 10 meses sin paga extra, se procedería como se viene haciendo hasta la fecha. Es decir, al importe de cada paga de 2.683,34 euros se le descontarían 486,34 euros por retención de IRPF, y de la cantidad líquida mensual de 2.196,58 euros resultante, al ser los primeros 950 euros inembargables, daría como resultado aritmético un importe de 1.246,58 euros, cantidad esta sobre la que aplicar lo dispuesto en art. 607.2 LEC, en cuanto a porcentajes y tramos.
Realizados los cálculos aritméticos, obtendríamos una retención en concepto de embargo de 433,29 euros mensuales, equivalentes a 4.332,90 euros (433,29€ x 10) para el conjunto de estos 10 meses.
c.2).- Para los 2 meses con paga extra de junio y noviembre, se suman las cuantías de ambas pagas (2.683,34€ x 2), deduciendo la retención por IRPF (973,52€), lo que nos da una cantidad liquida de 4.393,16 euros.
A dicha cantidad aplicamos, como límite inembargable, la cuantía de dos veces el SMI, es decir 1.900 euros, (950€ x 2), resultando la cantidad restante de 2.493,16 euros (4.393,16 - 1.900), sobre la que aplicar los tramos y porcentajes de retenciones por embargo.
Como aclaración al procedimiento a seguir, al aplicar los tramos embargables debemos tener en cuenta que al ser la cuantía del primer tramo inembargable de 1.900 euros, al ser doble paga, el doble de este tramo vuelven a ser 1.900 euros, de los que el 30% son 570 euros, y del sobrante para el siguiente tramo, es decir de 593,16 euros, al aplicarle el 50% resultan otros 296,58 euros, que sumados a los del tramo siguiente resulta una retención en concepto de embargo de 866,58 euros para el mes de junio y la misma cantidad para el mes de noviembre, en concreto una retención anual de 1.733,16 euros para las 4 pagas (866,58€ x 2).
Si sumamos la cantidad total
retenida practicada sobre los 10 meses de paga ordinaria, en anterior apartado
c.1, (4.332,90€), a la cantidad retenida para cada uno de los 2 meses con paga
extra, reseñada en apartado c.2 de 1.733,16, volvemos a tener la cantidad de 6.066,06 euros en concepto de embargo anual.
SEIS).- Destacar, como puede apreciarse, que en cualquier
supuesto de prorrateo o no de las pagas extraordinarias, el resultado final
siempre es el mismo, pues no se entendería que fuese de otra forma.
6.1).- Existen sentencias
judiciales al respecto ratificando lo expuesto, entre ellas, desde la STSJ de
Baleares de 30 septiembre 2010, hasta la del Juzgado Contencioso Administrativo
nº 1 de León de 29 junio 2018, por cierto, posterior a consultas vinculantes de
la DGT invocadas, y en todo caso sentencias firmes contra las que no cabe
recurso, donde el Tribunal expone, cito sentencia:
“El contenido del apartado 3 del art. 607 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, no determina una interpretación a favor de la tesis de la Administración
cuando señala: “Si el ejecutado es beneficiario de más de una percepción, se
acumularán todas ellas para deducir una sola vez la parte inembargable.”, dado
que la propia literalidad del precepto, del párrafo que le sigue: “Igualmente
serán acumulables los salarios, sueldos y pensiones, retribuciones o equivalentes
de los cónyuges cuando el régimen económico que les rija no sea el de
separación de bienes y rentas de toda clase, circunstancia que habrán de
acreditar al Letrado de la Administración de Justicia.”, aparece con claridad
que se está refiriendo a percepciones de distinto origen, y no a una parte o
concepto de la masa de la pensión que le corresponde por una única actividad.”
“Para tal caso, en los meses sin paga extra, la cuantía inembargable
resultaría del importe del SMI mensual, aplicando los porcentajes del art. 607
LEC sobre la parte de sueldo líquido que exceda de dicha referencia; sin
embargo, en los meses con paga extra, la cuantía inembargable habría de
ascender al doble del SMI mensual, aplicándose luego los porcentajes del art.
607 LEC sobre la parte del sueldo líquido que en ese mes superase el duplo del
SMI.”
“Contra la presente Sentencia no cabe recurso, en cuanto que la cuantía
del procedimiento es inferior, en todo caso a 30.000 € a tenor del art. 81.1 de
la LJCA.”
6.2).- Sería incongruente que
en dos supuestos análogos de dos pensionistas con misma cuantía anual de
pensión se les practicase diferente retención en función de percibirla con o
sin pagas extras prorrateadas, pues este agravio comparativo sería contrario al
espíritu de la Ley.
CONCLUSIONES).-
1.- Cabe concluir que la cantidad a retener en concepto de embargo, obtenida por el INSS, en el caso que explicamos de pensión máxima, de 1.774,87 euros es errónea, al haber partido de un supuesto de falsa posición, al no haber tenido en cuenta que el SMI de 950 euros lo es para 14 pagas anuales y por tanto es de aplicación en el cálculo de los meses con paga extra considerar inembargables los primeros 1.900 euros (2 SMI).
2.- Consecuencia de lo anterior, en este caso, al seguir aplicando lo dispuesto en artículo 607.2.1º el tramo primero embargable vuelve a ser del mismo importe, es decir, debe tenerse en cuenta que la primera cuantía embargable y siguientes vuelven a ser 1.900 euros.
3.- La cuantía correcta de la deducción, en el caso analizado de supuesto correspondiente a una pensión máxima, deben ser, en los meses con paga extra, 866,58 euros, siendo errónea la cantidad de 1.774,87 euros que para este supuesto retiene el INSS. Se causa un perjuicio al pensionista sujeto a embargo, por importe de 908,29 euros en cada uno los meses donde la percepción se corresponde con la paga ordinaria y la paga extra, es decir en junio y noviembre de forma arbitraria e injusta.
4.- Le son retenidos indebidamente un total de 1.816,58 euros anuales (866,58€ en junio y 866,58€ en noviembre) de la pensión a la que tiene derecho tras toda una vida laboral cotizando, y de la que depende, en forma exclusiva su calidad de vida familiar, primando de forma partidista y sectaria a la parte ejecutante de un embargo, sin el consentimiento o conocimiento del Juez que en su día sentenció el oportuno procedimiento.
5.- El cumplimiento del criterio interpretativo vinculante de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda sobre el cálculo de las deducciones, alegado por el INSS, podría considerarse que vinculara a aquellos embargos ejecutados a pensionistas con deudas o reclamaciones tributarias, nunca para quienes tuvieren embargo proveniente de bancos u otros acreedores, pues si bien pudiera ser comprensible la pretensión de la Administración en recaudar para el Estado, no puede ser entendible que se posicione ventajosamente de parte del acreedor privado, intentando detraer mayor cantidad de retención a un pensionista, en este caso deudor.
Y aún en el primer supuesto no puede en un afán recaudatorio desmedido incumplir la legislación en vigor, por lo que es susceptible de reclamación judicial en todo momento.
Terminar destacando, ante posturas tan contrarias a derecho, que la Administración no puede actuar con tanta falta de empatía, pareciendo esgrimir patente de corso obligando a quien más respeto debiera tener al encontrarse fuera de su vida laboral, como lo es cualquier pensionista, a pleitear con escasos recursos para defender sus derechos.
